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浅谈企业法律风险的防范

 

 

  随着我国市场经济体制的不断完善,企业的经济行为越来越严格地受到法律的规范和约束。而随着企业经济活动的日益复杂化和全球经济一体化,市场竞争更加激烈,企业面临的市场环境发生了巨大变化,法律风险也越来越大。市场竞争在给企业带来发展机遇的同时,也带来了日益增多的风险。市场经济是法治经济,市场经济离不开法律制度的调整。企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下行动的。如果企业对于法律风险估计不足或处理不当,不仅会给企业带来经济上的损失,甚至会造成严重的法律后果。因此,建立健全企业法律风险防范体系是企业参与市场竞争、实现企业经营目标的最基本要求,也是企业发展壮大、可持续发展的重要保障,对推动企业依法决策、依法经营和依法维护自身合法权益,构建和谐社会将起到积极的促进作用。

  一、什么是企业法律风险

  (一)企业法律风险的概念

  “企业法律风险”这一用语第一次被正式提出是在200461日实施的《国有企业法律顾问管理办法》中。所谓企业法律风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任,并因此给企业造成损害的可能性(引自国务院国资委法规局于吉局长的讲话)。当企业违反了法律,或者行为不符合法律规范,或者缺乏防范意识,都会产生法律风险。

  (二)企业法律风险的分类

  企业法律风险存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动中,存在于企业从设立到终止的全过程。根据引发法律风险的因素来源,可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。

  所谓外部环境法律风险,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。包括立法不完备,执法不公正,合同相对人失信、违约、欺诈等。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。

  所谓企业内部法律风险,是指企业战略决策、内部管控、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识淡薄,未设置较为完备的法律风险防范机制;对法律环境认知不够,经营决策欠考虑法律因素,甚至违法经营等。

  目前企业法律风险防范中问题存在的根源在于企业的全面风险管理与法律环境变化之间存在着差距,由于引发因素是企业自身能够掌握控制的,所以企业内部法律风险是防范的重点。

  (三)企业法律风险的表现

  、企业设立中的法律风险:在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有了充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

  、合同法律风险:指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同法律风险是企业法律风险的重点。因为市场经济也是契约经济,合作双方中的任意一方无论主观或客观因素最终导致合同发生变化,且这种变化使一方当事人利益受到威胁时,风险已经降临。因此说,合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具,具有动态性,双方当事人通过合同确定的权利义务的履行,最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化,得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中,可能有各种因素影响最终归属关系的视线,当合同利益的取得或者实现出现障碍,一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。

  3 企业并购法律风险:并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对被收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及企业法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,隐蔽性的法律风险较高。近年来国内外著名企业在并购重组中因对法律风险的预期不足而导致损失的案例层出不穷,比较典型的如TCL并购汤姆逊和阿尔卡特案:

  2004年,TCL并购了汤姆逊彩电业务、吞购了阿尔卡特手机业务。希望可以通过对海外这两个强势品牌的收购来提高TCL集团的声誉度。同时,也能获得彩电和手机业务的核心技术,两大强势业务的发展,也能帮助TCL形成规模经济。连锁效益下,TCL集团的彩电以及手机业务在国内市场的强势地位也能为集团带来丰厚的回报,正好弥补了因收购汤姆逊彩电业务和阿尔卡特手机业务而暂时出现的巨额亏损。然而,就在TCL宣布收购法国汤姆逊彩电业务和法国阿尔卡特手机业务没有多久,产业的趋势发生了重大变化。根据TCL集团2005年度第3季度财报披露,TCL集团公司期内亏损人民币4.46亿元,前3季度亏损总额达11.39亿元,现金流-7.87亿元。

  并购之后,导致TCL集团出现亏损的主要原因是欧洲的运营成本高、尤其是员工成本很高。“招人招不到,裁员裁不了”的局面让TCL很是无奈。在并购之前TCL并没有注意到欧洲的劳动法律。欧洲裁员的补偿标准是世界上最高的。员工除了得到法定的补偿外,还会要求增加一些额外补偿,超过10人以上的裁员,补偿的数额就要由资方与工会谈判决定。按照当地法律,劳方还享有3个月的预通知期,其间资方需继续支付工资。由于谈判一直进行得很艰难,到20065月份TCL更换欧洲团队的时候,和工会的谈判仍然在进行,并且当时的局面很难控制。

  4 知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。

  5、人力资源管理法律风险:在我国,与人力资源有关的主要是劳动合同法、劳动法以及国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳资纠纷,给企业造成不良影响,且这个问题处置不慎将会引发社会矛盾,而这种现象随着社会问题的不断叠加而引向尖锐和复杂。

  近年来劳资纠纷案件统计数量不断上升,并出现劳资纠纷“升级版”——群体性事件。如:

  20081125日下午550分左右,广东东莞中堂镇开达玩具厂发生一宗劳资纠纷引起的群体性事件。500余人打砸警车致5人受伤。

  2008129日中国皮具之都——狮岭镇人民政府成立劳资纠纷突发事件应急指挥处置领导小组,及时提出处理意见和解决办法,组织、指派维稳力量处置劳资纠纷群体突发事件。

  200924日杭州出口加工区出台了劳资纠纷群体性事件处置预案。

  200998日德阳市旌阳区妥善处理了一起因劳资纠纷引发的群体突发事件。

  随着《劳动合同法》的实施,劳动者的维权意识越来越强,如何正确处理劳资纠纷,怎样依法防范用工风险对企业来说显得越来越重要。

  6、企业税收法律风险:指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

  如果企业对法律风险估计不足或处理不当,会带来相当严重的法律后果,有时甚至是颠覆性的灾难。

  如:中国人寿发行证券信息披露欺诈被诉案

  中国人寿股份有限公司前身是1998年成立的中国人寿保险公司(People's Insurance Company of China)。20036月,中国人寿保险公司重组为中国人寿集团公司和中国人寿股份有限公司(以下简称中国人寿)。按照重组协议,中国人寿集团公司负责承担前中国人寿保险公司一切债务和责任。20031217日和18日,中国人寿分别在纽约证劵交易所和香港证劵交易所上市交易。在纽约证劵交易所上市的股票发行价是每股18.68美元,20031229日,其股价达到最高点为每股34.75美元。200423日,彭博通讯社报道了一些所谓的中国国家审计署审计结果的细节。同一天,新华财经网在其报道中指出中国国家审计署已发现涉及几十亿元人民币的非法活动。受此影响,中国人寿在美国证劵交易所的股价在200425日跌至每股26.63美元。2004316日,中国人寿被告到美国纽约南区联邦地区法院。美国一位购买了中国人寿股票的投资者委托其代理律师,在律师事务所网站上征集于20031222日至200423日期间购买中国人寿股票的投资者,60天内可到法院登记加入原告队伍,对中国人寿进行集团诉讼。这家事务所提交的诉状称,认为中国人寿发布虚假的和误导性的信息以及故意遗漏重大事实,从而人为抬高中国人寿的股价。并指控中国人寿及其部分管理人员和董事的行为违反了1934年美国《证劵交易法》第10b)款项,应对原告因此所受损失承担赔偿责任。2004330日,中国国家审计署发布审计报告,报告显示,之前的媒体的夸张报道多与该审计报告不符。审计报告指出发现的违法问题仅涉及前中国人寿保险公司,不涉及现在的中国人寿。有关罚款也是由前中国人寿保险公司负责,而且数额是815万美元,就前中国人寿保险公司的规模而言这只是很小的一部分。中国人寿随后就审计结果主要内容向美国证劵交易委员会提交了一份Form 6-K报告,中国人寿股价也由46日的每股24.83美元涨至47日的每股26.88美元。200893日,美国联邦地区法院纽约南区法院作出判决,认为信息披露欺诈不成立。

  尽管如此,通过该案件,我们得出结论,中国公司在海外资本市场融资时,要学会国外的游戏规则,加强与海外市场的沟通,及时发布有关信息,认真履行信息披露义务。尤其是近年来,有越来越多的中国公司争取到包括美国在内的海外市场上市,并取得了一定的成功。但也有一些中国公司在海外上市的过程中,遭遇海外投资者以各种理由提出的诉讼,在一定程度上阻碍了中国企业海外上市的步伐。本案中,美国法院对中国人寿的行为是否构成对重大事实的虚假陈述或遗漏的分析,有助于中国企业更好地理解美国法律有关信息披露的要求,在尽可能做到信息及时、全面披露的同时,维护好自己的合法利益,避免可能遭受的诉讼。

  如:长虹公司法人股转配红股违规上市事件

  1995724日,四川长虹开始公告配股说明书。由于当时大势低迷及转配股比例过高等原因,长虹转配股并未完全配售出去,4400万转配股中有1100万股由承销商中国经济开发信托投资公司(以下称“中经开”)及上海财政证券公司(以下称“上财证”)包销。815日,长虹公告送股派息当天,上交所擅自批准长虹转配红股上市,并定于821日长虹送股除权日同公众股的红股部分一起上市流通。主承销商中经开于821日至23日上午两天半时间内,利用自营帐号抛出转配红股421万股,所得金额437570万元,其中821日集合竟价时,利用自营帐号抛出80万股转配红股,占当日集合竟价开盘交易总量的81%。与此同时,上财证也于821日上午利用自营帐号将70万股转配红股悉数抛出。

  事件发生后,中国证监会立即通报批评了上海证券交易所(简称“上交所”),并对长虹事件展开深入调查。中国证监会查明:长虹公司法人股转配红股违规上市事件、是一起违反国家法规政策、违反“三公”原则、扰乱证券市场秩序、损害投资人合法权益的严重违规事件。中国证监会指出,上交所、中经开的行为违反了证券委、证监会关干法人股及其转配股存量增量部分均暂不上市流通的有关规定;违反了涉及股市重大政策问题的重要信息必须及时向中国证监会报告和向社会公众披露的有关规定。中经开作为主承销商,还存在违反规定推销转配股余额和利用AB字头帐户自营买卖420余万股长虹股票的问题。中国证监会还指出,上财证为副主承销商,也违反了证券委、证监会的有关规定。长虹公司为此次配股的发行人,得知长虹法人股转配红股已上市这一重大情况,未及时向中国证监会报告,违反了有关信息披露的规定。

  为严肃证券法纪、促进证券市场的规范化和健康发展,中国证监会经研究决定:

  1、对上交所予以通报批评:责成其对本单位主要责任人员分别给予行政记过和纪律处分。

  2、对中经开所获非法收入扣除必要的成本后,剩余2506.32万元没收上交国库;中经开所掌握的转配红股尚未流出部分397.1659万股予以锁定;对其处以200万元罚款;责成其对本单位有关责任部门进行整顿,对有关责任人员进行处理;对其在自营中使用A字头帐户问题,由于涉嫌其他违规行为,证监会将另案查处。

  3、对上财证券所获非法收入扣除必要的成本后,剩余406.16万元没收上交国库。

  4、责成长虹公司对其内部证券事务进行整顿,切实规范信息披露工作。

  5、对其他投资者所获转配红股,由于已有部分上市流通,剩余部分可继续上市流通。

  6、在证监会公布对长虹事件处理决定的三天后复牌。

  如:中国航油(新加坡)股份有限公司(以下称“中航油”)从事投机性石油衍生品交易亏损破产案

  中航油于2001年底获批在新加坡上市,在取得中国航油集团公司授权后,自2003年开始做油品套期保值业务。但在此期间,总裁陈久霖擅自扩大业务范围,从事石油衍生品期权交易。200412月,中航油新加坡公司因从事投机性石油衍生品交易,亏损5.54亿美元,不久就向新加坡证券交易所申请停牌,并向当地法院申请破产保护,成为继巴林银行破产以来最大的投机丑闻。

  20053月,新加坡普华永道在种种猜疑下提交了针对此亏损事件所做的第一期调查报告。报告中认为,中航油新加坡公司的巨额亏损由诸多因素造成,主要包括:2003年第四季度对未来油价走势的错误判断;公司未能根据行业标准评估期权组合价值;缺乏推行基本的对期权投机的风险管理措施;对期权交易的风险管理规则和控制,管理层也没有做好执行的准备等。

  排除一些从事市场交易活动都难以避免的技术原因,我们从普华永道的报告可以得出一个结论:中航油从事期权交易业务的决策以及整个交易过程都无视制度的存在,公司最终的巨亏是不按制度行事的结果。这次事件引发了政府、企业和理论界对内控执行和完善的思考,内控的有效性再度引起了大家的关注。

  如:美国安然能源公司破产案美国安然能源公(EnronCorp.ENE),其曾名列世界500强第16位,并连续4年荣获“美国最具创新精神的公司”称号,2001年被美国《财富》杂志评为全球最受称赞的公司。2001930日其资产负债表上显示的总资产达618亿美元;其业绩甚至曾经超过IBMAT&T这些市场表现优异的公司。但即使是这样曾经是“业绩优良”的巨型公司,却由于通过“设立特定目的公司”进行关联交易来虚增营业额和利润,涉嫌做假帐,受到美国证券交易委员会的调查,并最终破产,成为有史以来最大的公司破产案之一。

  如:安达信违规造假导致巨额罚款事件

  1913年由芝加哥阿瑟安德森教授创建的安达信公司,经过88年经营,在世界84个国家和地区拥有85万名员工,在全球拥有10万家大型客户,曾是全球五大会计师事务所之一。而在安然事件揭露前后不到几个月,这个“百年老店”毁于一旦,实在令人深思。

  安然公司成立以来,从80年代到90年代,安达信不仅一直负责其审计工作,而且同时提供咨询服务。利益驱使安达信帮助安然造假。随着安然问题的暴露,安达信一系列的造假行径相继揭露。2001年,安达信就曾两次因违规操作而被处罚。一次是与审计美国废物管理公司工作中提供虚假误导性审计报告有关,安达信在1992年至1996年期间“明知故犯”和“不顾后果”地为美国废物管理公司提供虚假、具有误导性的审计报告,虚报收入14.3亿美元,华盛顿联邦法庭以“欺骗及伪造账目”罪判处安达信罚款700万美元。其中有三名合伙人除了罚款外,还处以5年内不得从事审计工作,另一人的禁审期为一年。2001年春,安达信因为替自己负责审计的佛罗里达州家用设备企业阳光公司做假账,被法院判定向阳光公司的股东支付1.1亿美元。

  如:帕玛拉特财务欺诈导致破产事件:

  帕玛拉特公司是意大利的第八大企业,其成立于1961年,是一家拥有40多年历史的家族企业,向以食品生产享誉世界。在债券市场,帕玛拉特是一个重量级客户,过去一直对外负担巨额债务。由于公司声称拥有雄厚的现金储备,不良信用并未引起投资者及有关方面的重视。帕玛拉特危机的爆发是在200311月中旬。由于公司突然宣布无法偿还到期价值1.5亿欧元的债券,从而引起了审计师和银行对其财务状况的警觉;而当宣称无法清偿在开曼群岛大约5亿欧元的共同基金时,真正的恐慌开始了。帕玛拉特的股票价格在几个星期内持续跌落,在12月份下跌了87%20031227日,帕玛拉特向帕尔马地方破产法院申请破产保护并得到批准。

  财务欺诈是导致危机的元凶。在初步调查之后,意大利检查人员表示,在过去长达15年的时间里,帕玛拉特管理当局通过伪造会计记录,以虚增资产的方法弥补了累计高达162亿美元的负债。欺诈的目的不外乎两个,一是隐瞒公司因长期扩张而导致的严重财务亏空,一是把资金从帕玛拉特(其中坦齐家族占有51%的股份)转移到坦齐家族完全控股的其他公司。

  难怪美国通用电气企业(GE)原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最担心什么问题时,他说:“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给企业的声誉带来污点,并使企业毁于一旦。”

  (四)企业法律风险的成因

  根据现代企业六大职能----即决策、计划、组织、指挥、协调、控制特点,企业在实际运行当中的法律风险成因主要有以下几种:

  1、决策违规。企业重大战略、经营决策和重要经济活动违反决策程序,不经过法律论证,被迫承担法律后果。例如有的企业违规出借资金、对外担保,形成法律风险。

  2、经营违法。有的企业从事经营活动,违反强制性规定,例如违规建设的项目,未经环保部门、城市规划部门批准,失去法律保护,招致执法部门查处和法律制裁。

  3、民事违约。企业订立与履行合同不规范,违反约定导致经济纠纷,被对方起诉承担违约责任。有的企业因未能偿还到期债务,被银行起诉,造成企业资产被法院强制执行。

  4、遭受不法侵害。企业维权意识不强,经营行为存在漏洞,防范机制不健全,遭受不法侵害、恶意诉讼或突发危机时,被动应付。

  上述是从一般企业出发,分析了造成企业法律风险的普遍原因。而对于国有企业而言,由于其企业自身的特殊性,其在法律风险的成因上也存在一些不同于其他企业的特殊原因:

  1、国有股权一股独大,股权过于集中,直接导致公司的股东会、董事会、监事会都有大股东控制现象的发生,形成内部人控制的局面,使制衡机制得不到有效发挥。加之政企不分、政资不分使国有企业在执行法律法规和政府规章时发生冲突,且这种冲突最终是人治胜于法治,政权大于法权。

  2、公司治理结构不够完善,没有形成有效制约。一些国有企业的法人治理结构与构建现代企业制度的要求差距较大,企业的决策、执行和监督层面的职责不清晰,运行不规范,未形成有效运转、相互制衡的机制,法律风险防范缺乏体制保障。这些都与国有企业特点密不可分,无论内设监事会还是外派监事会,都因为有名无实、职责与能力不匹配,责权不对等而监督不到位;国有及国有控股公司职工代表大会因其《条例》落后而使其民主管理流于形式。尽管《公司法》第十八条、四十五条、五十二条、六十八条、和一百一十八条中都有涉及职工参与制度的规定,但其局限性使职工董事、监事在人数确定、权力发挥和信息反馈都落后于现代企业制度要求。

  3、独立董事定位不清,独立性不强。我现在搞不清独立董事是决策者还是智囊团?如果是决策者,为什么决策失败他们不承担责任?如果是智囊团,为什么还要强调他们在公司治理过程中的制衡作用?现在有的独立董事仅是花瓶而已,有的则成了人情董事。

  4、法律风险意识淡薄。一些国有企业对企业法制建设工作不重视,对国家有关经济法规知识不熟悉,对防范经营风险的重要性认识不到位,依法经营的意识不强。有的企业内部管理混乱,内控制度不健全,在一些关键环节上存在管理漏洞。

  5、内部风险控制体系不健全,决策缺乏论证审核。不少国有企业未设立专门的法律事务机构和配备专职的法律工作人员。一些企业在对外投资、对外担保等重大经营决策上缺乏必要的工作程序,决策的前期论证工作不充分,不民主,不科学,不听取法律工作者的意见,仅凭少数人的意志和经验进行决策,导致决策失误,引发法律风险。

  6、对管理层的约束机制不健全,导致国有资产流失和腐败现象频频发生。管理层级多,资产监管链条长,造成失控,母公司对子公司缺乏监管。

  7、企业盲目扩张,过分追求多元化、超速发展,造成风险无法控制。

  二、企业法律风险防范的必要性和可行性

  (一)企业法律风险防范的必要性

  企业法律防范制度初创于19549月第一届全国人民代表大会通过的首部宪法,一些企业为适应依法经营和发展的需要,开始在企业内部设置“法律室”。周恩来总理在1955113日国务院常务会议上对建立法律室做出原则指示。国务院法制局根据国内有些机关、企业已有的初步经验,并参照苏联经验,起草了《国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告》。随后,企业法律风险防范随着“十年文革”和历史变迁也随之淡化、消失。

  改革开放以来,特别是我国特色社会主义市场经济的日趋完善,为适应经济全球化和市场一体化,建立企业法律风险防范已经迫在眉睫。欧洲大公司、大集团普遍重视企业总法律顾问制度。

  西方国家大公司、大集团建立企业总法律顾问制度,是在日趋激烈的市场竞争环境中的自觉选择。随着经济全球化的加剧,市场竞争进一步激烈,企业法律顾问的作用得到越来越多企业的认可。这是企业法律风险防范的有效途径。

  1、有效防范企业法律风险,是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界,国际国内市场竞争空前激烈,企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势,必须有效防范企业法律风险,以最大限度地减少和控制损失的发生。

  2、有效防范企业法律风险,是企业自身发展壮大的重要保障。企业发展壮大,必须不断积累资产和财富,减少因法律风险造成的损失。

  3、有效防范企业法律风险,是构建和谐社会的重要组成部分。企业作为社会的一个重要组成部分,企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳,下岗失业人员增多,势必影响社会稳定,对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之,则可以有力地推进构建和谐社会的进程。

  (二) 企业法律风险防范的可行性

  与自然风险等其他风险不同,法律风险是可控可防的。我们知道,根据引发法律风险的因素来源,企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险,由于其引发因素不是企业所能够控制的,因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险,其引发因素是企业自身能够掌控的,因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括:企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为,通过健全制度、理顺流程、完善机制、规范行为,完全可以避免。

  三、企业法律风险的防范方法 

  为了能够有效的防范企业法律风险,企业需要根据自己的实际情况建立切实可行的企业法律风险防范体系。

  (一)企业法律风险防范体系的含义

  企业法律风险防范体系是指企业根据法律风险的特性,建立由企业决策层、各管理部门和全体员工共同参与的,在企业生产运营管理的各个环节中,通过识别、评估法律风险,确定法律风险应对策略,对法律风险进行防范、控制和化解的一整套制度和流程。法律风险防范体系是一种机制,包括机构人员、制度规范、操作流程,在这个流程中应包括:预防与评估、对经营和决策行为的集中管理与控制、提出防范措施、监督与跟踪、过程控制、预警机制、提示与警戒、补救措施、年度评估、奖惩制度;其也是一种法律管理,是企业内控体系中不可缺少的组成部分。

  (二)如何建立企业法律风险防范体系

  1、建立企业法律风险防范体系的理念

  企业首先应当树立以事先防范和过程控制为主,以事后救济为辅的法律风险防范理念。

  (1)事先防范是基础

  事先防范与事后救济相比,事后救济的成本高、效果差。事后救济往往是诉讼或者仲裁,由于第三方介入争议裁决,为第三方裁决投入的成本,自然都超过正常的交易成本。第三方裁决为主的事后救济,其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司也可能受地方法治环境的影响结果输了;或者官司虽然赢了,但是无法执行;或者赢了官司,输了生意。因此,事后救济的结果往往 “杀敌一万损兵三千”。而有效的事先防范,能够避免法律风险的发生,也就保障了企业正常、持续、健康的运转。

  一个企业在事先防范的投入与事后救济的投入是成反比的。事先防范投入成本大,事后救济投入的成本就小;事先投入成本小,事后救济投入的成本就大,并且,取得的效果还比较差。这正印证了中国古代关于扁鹊医术的故事。魏文王问名医扁鹊说:“你们家兄弟三人,都精于医术,到底哪一位最好呢?” 扁鹊答:“长兄最好,中兄次之,我最差。” 文王再问:“那么为什么你最出名呢?” 扁鹊答:“长兄治病,是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因 ,所以他的名气无法传出去;中兄治病,是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病,所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术,所以以为我的医术高明,名气因此响遍全国。”所以,事后控制不如事中控制,事中控制不如事先防范。事先防范就是企业自身的免疫系统,能够使企业法律风险防范于未然。如果事先未对法律风险进行防范,等到法律风险已经产生并造成了重大的损失才寻求弥补。往往是即使请来了名气再大的“空降兵”,结果也于事无补。

  (2)过程控制是关键

  过程控制关系到法律风险在企业运作中是否得到有效控制,过程控制贯彻并渗透于企业运作的每个过程,关系到企业每个部门,甚至每一个岗位。事先防范做好了,但过程控制没有做好,同样也不行。例如:一份合同签订时对我方很有利,但是,在履行过程中,双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款。因此,法律风险的过程控制是风险防范的关键因素,过程控制做好了,企业法律风险防范体系就做好了,企业的法律风险就得到了有效的控制,事后纠纷也就少了。

  (3)事后救济很重要

  虽然企业法律风险防范的目标是将企业的法律风险消灭于未然,但是实际情况中可能并不能完全杜绝法律纠纷的产生。而纠纷一旦产生,事后救济一定要跟上,因为这是解决企业法律风险的最后一道防线。事后救济要及时、有效。企业一旦出现法律风险,内部的法律人员应积极并及时的应对,立即采取可行措施,并分析提出最终解决方案。如果企业认为需要聘请外部律师协助处理时,应及时聘外部请律师协助公司处理。需要提醒注意的是,在企业自己应对纠纷处理以及聘请外部律师协助处理时一定要有时间观念,否则一旦延误时间,将可能造成严重的甚至是无法挽回的后果。例如,民事诉讼案件的各项程序,比如举证、管辖异议等,都有严格的时间要求,一旦延误,就会造成非常被动的局面,严重的会导致败诉。

  2、企业法律风险防范体系的特点

  企业在建立法律风险防范体系时,要使自己的企业法律风险防范体系具有如下特点;

  (1)相融性。企业法律风险防范体系与企业自身的管理体系相融合,并且渗透于企业管理的每一环节,成为企业管理的一个组成部分,它与商业管理体系一样,以促进企业实现经营目的为最终目标。企业法律风险防范体系的构建要根据成本与效益相一致原则,在防范企业法律风险同时,提高企业生产效率和交易效率。

  (2)系统性。企业法律风险防范体系涉及企业各项管理制度、工作流程,注重各个环节、各项内容及企业各个实施部门的统一协调,只有建立系统的企业法律防范体系,才能有效实现事先防范和过程控制的目标。

  (3)操作性。企业法律风险防范体系要注重与企业自身固有的商业目标、管理模式及人员素质相结合,以确保其具有可操作性。同时注意根据企业内外部法律环境的变化,企业业务范围的变化,法律风险的防范体系也要进行动态的调整。

  3、企业法律风险防范体系建构的程序

  (1)健全组织、做好人员安排

  企业法律风险防范体系的建构是一个渐进的过程。首要需要企业决策层的高度重视并设置专门的法务机构,如此,法律风险防范体系才可能得以建构并执行。否则,很难得到各部门的配合和执行。有条件的大企业可设立风险委员会,一般企业可由负责人挂帅,法律顾问制定具体方案,法务人员具体实施办理,企业各部门全员配合。在企业决策层作出法律风险防范体系建构决策后,应当完成以下各个阶段的工作:包括细化流程、建立风险预警评估、发布风险报告、处理预警、考评监督等工作。

  (2)尽职调查

  企业法律风险防范体系一般包括九个子项目,具体为:①企业治理结构;②企业合同风险防范体系;③企业知识产权保护体系;④企业人力资源法律保障体系;⑤企业重大并购、重组项目风险防范体系;⑥企业法律风险预警机制;⑦企业法律风险救济机制;⑧企业法律培训;⑨企业法律风险年度评估报告。企业法律风险防范体系的九个子项目具有相对独立性,企业在体系建构前都具有自己的特点、模式,企业对各子项目建构的紧迫性也不一样。为确保企业法律风险防范体系的子项目与企业自身的管理体系相融合,各子项目的建构具有可操作性,充分的尽职调查是必要的。

  (3)体系建构 

  建构企业法律风险防范体系的各子项目。包括建构各子项目的模板,各子项目的操作指引及风险提示,流程管理等。

  以合同风险防范体系建构为例,合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作:第一,应当全面梳理企业的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、政策法规风险,对企业的合同进行全面梳理,明确从哪一角度出发更适合企业合同的法律风险分类管理。第二,建构合同模板。在对企业不同类型的合同进行归纳总结的基础上,建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。第三,合同操作指引及风险提示。对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步作出详细规范。第四,合同流程管理。包括:签订前管理、签约管理、履行管理、凭证管理、预警管理、评审管理。第五,合同培训。

  (4)体系培训 

  企业法律风险防范体系的各子项目,必须渗透于企业自身管理体系、企业的管理层,甚至每个雇员都必须在企业运作中贯彻执行该体系内容,因此,培训对体系是否能够有效执行至关重要。

  (5)体系实施 

  在企业法律风险防范体系建构及培训完成后,进入体系实施阶段。要使企业的每个雇员都在企业运作过程中,自然地贯彻执行体系内容。

  (6)体系维护 

  企业法律风险防范体系实施过程中,必然会遇到问题,企业需要专门的内部法务人员或外聘律师对该体系进行维护。

  (7)体系的调整和完善

  企业法律风险会因企业内外状况的变化而变化,因此企业必须不断调整其自身的法律风险防范体系,以适应和满足企业所面临的新的形势。企业法律风险防范体系的完善也必须制度化,并实行目标管理,唯有如此,这一体系才能永葆青春、永久存续和发挥作用。

  建立企业风险防范体系是一件系统、复杂而且需要法律专业知识的工程。对此,企业可以聘请具有专业背景的律师帮助企业建立法律风险防范体系并指导企业运行。

  同时,在建立企业自身内部的法律风险防范体系的同时,可以聘请外部律师协助企业进行法律风险的事前防范、事中控制和事后救济。在聘请外部律师时,一定要注意内外结合。因为外部律师毕竟不如企业内部人员了解本企业的实际情况或技术问题等,所以要注意将企业内部人员与外部律师相结合,外部律师在企业内部人员提供的实际情况或技术等专业问题的基础上提出的专业法律意见,更符合企业的实际需要。

  上述是构建企业法律风险防范体系的一般流程。对于国有企业而言,由于其自身的特殊性,在构建法律风险防范体系中尤其要强调的是国有企业在法律风险防范制度层面上的安排。

  第一、建议国有企业在决策层面(董事会)上重视并设置专门的委员会,为企业决策提供专业的法律意见参考。如此,使得国有企业在完善企业治理结构的同时,能够在制定企业决策之前进行充分的法律方面的论证和审核,使企业制定出来的决策符合法律规定,并且尽可能降低决策执行时可能会产生的潜在法律风险,做到“决策先问法”。

  第二、在企业经营管理层面(经理层)上,要按照《国有企业法律顾问管理办法》的规定建立法律顾问制度,根据企业的规模和需要设置法律顾问或总法律顾问以及其他法务人员,负责根据企业的决策制定具体的法律实施方案,严格把握实施过程的每一环节,通过“关口前移”控制实施过程中法律风险的发生。

  在欧、美等市场经济发达国家,企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度。如美国新泽西洲的美孚石油公司、法国埃尔夫石油公司、德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构,分别拥有一、二百人的法律顾问。这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标,在企业生产经营的舞台上,发挥着不可替代的重要作用。

  建议从立法及政策的宏观层面上,进一步加大推行企业法律顾问制度力度。借鉴《会计法》和《总会计师条例》等立法经验,在相关法律法规中明确企业总法律顾问制度要求,提高立法层次。在政策层面上,建议将总法律顾问制度的实施与国资委有关重点工作有机结合起来,例如:在进行中央企业公司制改造,企业的合并、分立、重组、转让,建立完善的法人治理结构和董事会试点等工作中,赋予总法律顾问及法律事务机构相应的职责及审查义务;在规划中央企业组织模式时,注意考虑总法律顾问及法律事务机构的设置、职责及相关业务;在组建3050家具有国际竞争力的大公司、大集团中,明确提出总法律顾问制度建设的要求;在确定中央企业考核指标中,将企业依法经营情况(包括决策的合法性、防范风险的水平和能力等)作为一个衡量指标,进行定性定量分析,在重视考核结果的同时,加强对过程的考核。中央企业要建立完善的企业法律顾问审核把关制度,并细化工作流程;国资委审批相关业务事项时,也要注意审核企业总法律顾问或法律业务机构出具的法律意见。

  第三、国有企业应当加强治理结构之完善:一方面,我们既要科学设置公司内部的组织机构,以组织建设为中心,建立具有中国特色的以董事会和监事会为核心的二元公司治理模式,合理配置股东会、董事会、监事会和管理层的权利与义务,在强调董事会经营管理权的同时,强化董事会的独立性、董事的责任心和业务素质,以及股东、监事的内部监督制约作用,使公司的经营更加具有活力,公司内部职能机构更加协调。另一方面,又要充分利用市场、破产、竞争机制对公司的导向性作用,以市场为导向,利用资本市场来分散股权结构,强化国有股权经营,增加机构投资,对公司管理层进行监督约束,建立一套适合中国国情的内部人和外部人合理分权,相互协同,相互制衡的有活力、有约束、有配合的现代公司治理结构。一是优化公司股权结构,强化国有股控制权(要解决股权过分集中或过分分散);二是重新定位独立董事制度,强化监事会职能;三是完善对管理层的激励与约束机制;四是充分发挥企业党委会、职工代表大会(完善职工参与制度)对企业决策及其实施的监督作用。考虑到我国国有企业法人治理机构的实际情况,即企业党委会、职工代表大会等机构的客观存在及其与法人治理结构的不可分割,国有企业因此应当充分发挥国有企业党委会和职工代表大会的监督堡垒作用,促使企业在决策制定和决策实施上能够真正按照企业构建的上述决策制定和实施机制进行,减少法律风险的发生,保障国有企业的利益。

  四、总结

  无论大企业还是小企业,无论国有企业还是非国有企业,都面临着法律风险。企业法律风险防范问题已经成为现代企业运营、发展必须要解决的重大问题。上文对企业法律风险防范问题提出了一些个人见解,总结一下,我认为在进行企业法律风险防范时我们需要注意的主要问题有以下几个方面:

  1、强化企业法律风险防范意识。国有企业,特别是企业主要负责人必须充分认识法律风险防范的重要性和紧迫性,正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点,研究工作措施,在思想上真正高度重视企业法制建设。

  2、建立和完善企业法律风险防范体系。尽快建立和完善企业法律风险防范体系是防范企业法律风险的基本保证。尤其是国有企业,要把建立和完善企业法律风险防范机制与加快现代企业制度、完善法人治理结构紧密结合起来,按照《公司法》的规定理顺法人治理结构各层面的关系,建立健全法律风险防范体系,建立明确各自的职责,提高企业内部运营效率,使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。在法律风险防范的重点领域要形成严格规范的制度,如要特别注重加强对合同审批、签订、履行等流程的管理,对合同实施情况开展效能监察,完善合同管理制度,防范合同陷阱和风险。

  3、重视和加强企业法律工作者队伍建设。加强企业法律工作者队伍建设是防范法律风险的组织保障。要积极推行法律风险委员会和企业法律顾问制度建设,健全法律事务机构,强化工作职责,选拔、培养和充实一批高素质的专业法律工作者。

  总之,通过以上的简要分析,得出的结论是:对任何一个现代企业而言,其运营法律风险的存在都是客观的;对于企业外部风险因素的控制,单纯一个企业是无能为力的;作为企业的领导或管理层成员,其所能控制的企业运营风险应通过对企业内部的管理和控制来进行,即强内御外,重视企业的内修工作。兵法云:“欲获胜于对方,必先为己不可胜”。这样,企业才能健康、有序、可持续地发展,才能做大、做强、做久!而对于肩负国有资产保值、增值责任的国有企业而言,进行有效的法律风险防范更是必须的。

 

 

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