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企业法律风险管理

 

 

一、法律风险概述

一个企业家的成功,需要一百个理由,但一个企业家的失败,只需要一个理由,这个理由可能就是法律风险。

某董事长黄某一审被判有期徒刑 14 年,处罚金6亿元,没收财产亿元。某董事长田某被判无期徒刑,罚金 2000万。近年来频现的企业经营重大法律风险事件,让人们更加关注企业经营的法律风险问题。

企业经营中的法律风险责任主要有三大类,即刑事风险、行政风险和民事风险,据统计,在企业经营中涉及刑事犯罪的有 10 类、90 个法条、100多个罪名。这些罪名分布在企业出资、融资、税收征管、企业诉讼、上市、生产流通、商业贿赂、破坏环境、知识产权保护、国有企业特有犯罪等。涉及到行政方面的是34大类,1000多种违法行为应该受到行政处罚,这还不包括地方法规和规章。民事风险有6大类。

刑事风险是最严重的法律风险(案例:浙江吴某案、黄某案),都在谈论的民营企业家的原罪问题,从法律角度讲,只要不过追诉期,都应该追究责任,不然第一桶金都这么肮脏,等积累多了再洗干净,有害社会公平。很多企业家也担心原罪之后该怎么做(案例:从去年开始,大量企业家移民),可能看到了法律风险问题。

对于行政风险,企业在经营过程中,受到来自多个国家行政机关的监督,如证监会、保监会、银监会、工商、税务、安全生产、环境保护、食品卫生、医药、质量技术监督等。从行政责任角度看,行政处罚包括警告、罚款、吊销执照、拘留、公开谴责、撤销任职资格、市场禁如、限制表决权等。有四个救济手段:申辩、听证会、行政复议和行政诉讼

企业在经营当中大部分遇到的是民事风险,主要是合同风险。签订和履行合同是企业最重要的经营活动,企业几乎所的营业活动都是以合同的形式进行的。合同法律风险,是企业最常见的风险。这里说的对外合同,包括所有企业与外部主体订立的合同,包括书面合同和非书面合同,涵盖买卖合同、借贷合同、投、融资合同、外贸合同等合同法规定的列名合同和其他合同。内部包括劳动合同(案例:北京大量劳动者诉讼用人单位)、承包经营合同等。当然也包括公司设立中的合同,如出资违约责任、出资不实的连带责任、公司设立不能时的发起人责任、发起人对公司的赔偿责任、泄露商业秘密、违反竞业禁止、关联交易对企业造成损害的民事责任、滥用权力、损害股东利益、证券民事赔偿、证券内幕交易、操纵市场、欺诈客户、股东对公司债务的连带责任、破产清算、民事侵权责任等(案例:证监会对某上市公司的处罚,可能导致股民的集团诉讼、重庆某啤酒涉嫌欺诈,股票停牌,投资者损失等)

大量事实证明,企业一定要有法律风险防范意识,你支付的律师费能给你避免很多麻烦。

二、法律风险管理的内容

2004年,国务院国有资产监督管理委员会发布的《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办法》)中首次明确了企业法律风险的含义,其是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

依据上述《办法》中的定义分析企业法律风险,可以发现有如下几个特点:与自然风险、商业风险相比,企业的法律风险具有如下特征:(1)法律风险源于法律的规定,因而法律风险具有法定性;(2)由于法律风险具有法定性,决定了法律风险具有相对的确定性。之所以说法律风险具有相对的确定性,是因为法律是针对现有的社会环境制定的规则,而社会环境在无时无刻的变化着,当社会环境变化到一定程度时,法律也一定要随之变化,这就是法律的滞后性。法律的滞后性决定了法律风险只具有相对的确定性;(3)由于法律风险具有法定性和相对确定性,确定了法律风险具有可预见性,这为法律为企业健康发展保驾护航提供了可能;(4)由于法律风险具有内部人为因素,决定了法律风险具有可控和可化解性,这正是法律为企业保驾护航的意义所在。

企业法律风险由不规范行为所引起,有纯粹和投机性、外部环境和企业内部之分,表现在设立、合同、并购、知识产权、人力资源、税收等方面。有效防范企业法律风险,是企业参与市场竞争、自身发展壮大的需要和保障,必须强化法律风险意识、建立和完善规章制度、保证法务人员履行职责、加强内部监督与考核。企业法律风险防范体系的建立以规范化、个性化、合同化为指导思想,以制度、流程、表单、文本为体例形式,应当充分重视律师作为法律和企业管理专家的作用。

企业法律风险管理体系是由一系列制度、流程、文本构成的有机整体,涉及企业运营管理方方面面。在管理体系的设计上,企业法律风险管理体系主要由五部分构成,即法律风险的识别、评估以及对法律风险解决方案的设计、执行、改进。其中,识别的功能是通过科学的方法对法律风险进行识别和测评,全面、系统地认识企业面临的法律风险;评估的功能是依据客观事实进行法律风险分析;设计的功能是制定、实施合理的法律风险管理方案,实现对法律风险的有效管理;执行的功能是对法律风险管理方案的具体实施;改进的功能是实现对法律风险管理的改进和体系的更新。五个方面相互作用、循环往复,形成一个动态的法律风险管理体系。

三、企业法律风险产生的原因及分类

1、外部原因。所谓“外部环境法律风险”,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。改革开放后,我国的市场经济异常活跃,竞争机制逐步形成。但是,由于我国法制建设起步较晚,落后于实践,对于企业的部分经营活动明显缺乏规制。在许多情况下,企业利用自身在市场中的优势地位,谋取利益,行为不当,从而招致法律风险。另外,在劳动合同中,劳动者是受国家法律和政策重点保护的对象,目前在市场上也存在部分劳动者利用合同漏洞向企业索取高额赔偿的行为,这也是中小企业面临法律风险的因素之一。在市场环境当中,由于法制机制不完善,竞争规则也存在很多问题,不按照法律规定进行合法经营的企业比比皆是,特别是企业在设立、上市、并购、清算等环节中存在违规的现象更为严重。企业在这种操作中往往希望降低经营成本,在竞争中获取更多的利润,很多企业也都是随波逐流,与其他市场主体共同进行违规操作,但是结果往往事与愿违,使企业的行为招致法律风险,往往会付出更多的经营成本。

2、内部原因。所谓“企业内部法律风险”,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的,所以企业内部法律风险是防范的重点。作为市场活动的主体,企业应当对自己的一切行为承担法律后果。同时,企业创设的目的是追求利润,在竞争规则尚不完善的今天,很多企业为了追求利益最大化,不惜违反市场规则。很多企业主体在企业的设立、经营、清算过程中,以及在合同行为和人事行为等方面缺乏合法的制度,导致违法违规现象频繁发生。具体地说,造成目前这种现象的原因大致包括:第一,企业为了追求利润最大化,而不惜使用违法违规手段,导致自身的行为不符合现有的法律规范和政策。第二,企业直接负责人对于企业的法律问题没有给予高度的重视,很多经营者对法律根本不了解,导致行为触犯法律,招致法律风险。这种情况在中小企业中表现得更为明显。依据有关报道,美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%,而我国实际只支出了0.02%,法律事务方面的费用支出严重不足。这些行为极易使中小企业陷入到繁冗的诉讼当中,耗时耗力、耗财伤神,如果严重的话,企业负责人还会被追究刑事责任。客观地说,这种法律风险的产生完全是由于经营者不够重视以及对于法律不熟悉造成的,而如果采取得当措施的话,这种风险是完全可以避免的。

四、企业法律风险的表现形式
1
、企业设立中的法律风险

狭义上的公司治理主要解决三个方面的问题:股东之间的权益平衡问题;整个公司经营权力的分配和制约问题;公司与高管之间的权利义务问题。

公司治理层面出了问题,企业很难发展。企业最大的内耗莫过于股东之间、高层管理人员之间的内耗。合作伙伴出了问题容易更换,员工出了问题容易更换,可是股东和公司高管更换起来,伤筋动骨。

常见问题

股权结构不合理,导致公司在决策、管理、利益分配等方面矛盾重重,甚至导致公司僵局; 股东权益分配不科学、不合理,导致股东之间矛盾重重,影响公司发展;股东承担管理责任时,没有处理好股东身份与管理人员身份的关系,导致权利义务的错位,影响公司发展;股东的不诚信行为导致其他股东权益受损,又没有良好的机制进行约束,最终影响公司发展。比如股东连带责任,股东对公司侵权,拥有控制权的股东操纵公司损害其他股东权益等等;不同持股比例的股东、参与公司管理的股东与不参与公司管理的股东、承担不同管理职责的股东,在利益诉求、权力行使等方面存在很大的矛盾;在股权转让、继承、股权作为共有财产分割的过程中的矛盾;股东知情权行使过程中的矛盾;公司权力分配不科学、不明确、不规范,缺少制约和监督,导致决策上的盲目和错误。比如,股东会、董事会、经理职权不清,股东会、董事会表决机制不明,股东会、董事会召开的程序不合法,监事会(监事)形同虚设等等;公司僵局问题;其他公司治理问题(案例:公司僵局问题)

2、合同法律风险

签订和履行合同是企业最重要的经营活动,企业几乎所的营业活动都是以合同的形式进行的。合同法律风险,是企业最常见的风险。

常见问题

合同主体不适格,导致权利义务难以落实,甚至合同无效;合同内容违法,或者不合法,导致权益得不到保障,合同目的不能实现;合同内容不全面,导致履行或者责任追究没有依据;合同用语不规范、不准确,容易产生歧义,导致无谓的纷争;合同签订手续不齐备,导致维权难度加大;遭受恶意欺诈,导致损失;合同履行中的问题,如货物(服务)质量问题,应收款问题,导致企业损失;对合同履行中的问题缺乏应有的反应,没有及时发现问题,或者丧失处理问题的有利时机,或者应对不当,导致风险扩大;在合同签订、履行过程中不注意证据的保存,有理变没理;相关人员缺少基本的培训,在合同操作中犯常识性错误;企业缺乏系统的合同法律风险防范机制,比如签约流程,签约细则,合同的保存,合同履行责任,应收款预警等、其他合同问题(案例:某地产单方修改合同供暖、要求认真填写内容;万科配套设施不兑现等)

3、企业并购法律风险:

企业并购涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。公司设立和变更过程中,有许多法律问题需要解决。不然,容易产生矛盾和纠纷,给公司和股东造成损失。

相关问题

股东(或发起人)协议问题;股东责任风险:公司股东不只是承担有限责任,有时候还会承担无限、连带责任;注册资本问题:虚报注册资本、抽逃注册资本;章程:被错当成填空题的至关重要的法律文件(案例:公司章程);一些重要环节:刻章、开户、支票申领中的法律风险;隐名股东法律风险;并购中的尽职调查与尽责披露问题;或然负债:公司并购中最头疼的法律风险;剪不断,理还乱:并购中交割风险;并购中的各种通知、公告;并购中的税务筹划;并购中来自员工方面、政府方面的风险;并购中的各种登记手续:工商、行业管理部门、物权变更(案例:亿金源股权转让);如何让破产成为保护自己的工具?如何在他人破产中维护己方权益;清算中的法律问题:清算责任、自己清算、债务人清算、清算中债权债务处理。

4、知识产权法律风险:

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。

企业掌握的知识产权的含金量,决定了一个企业的竞争力。由于法律风险管理不力,企业在看不见的知识产权方面的损失,往往大于看得见的有形资产损失。

常见问题

企业名称保护问题。如何处理企业名称与企业商标的关系;商标保护:注册商标保护的宽与窄;专利保护:不是申请了专利就一定得到保护的,专利申请得不到位,即便别人侵权,也没有办法;职务发明、职务作品问题,如果界定不清,容易引起纠纷;商业秘密保护:没有相关的制度和措施,法律上不认为是商业秘密,即使被侵犯,也无法维权;客户资料的保护与使用效率问题。客户资料的流失,损失是直接而巨大的。

5、人力资源管理法律风险:

在我国,与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。随着劳动合同法等一系列法律法规的实施,企业在劳动关系方面的责任越来越重,活动空间越来越小,面临的风险越来越大。随着劳动者的法律维权意识逐步增强,企业的这种风险越来越变成现实的麻烦和损失(案例:不签订劳动合同的风险)

如何在新法下防范和控制劳动关系方面的法律风险,是每一个企业躲不过、迈不开的课题。

常见问题

合同签订(续签)、履行、变更中的法律问题。许多看似正常的行为,却埋藏着极大的法律风险;企业如果没有了辞退员工(解除劳动合同)的权力,管理将变得不可思议。可是,现在企业这方面的权力还有多大?如何降低解约成本;企业没有科学的劳动合同期限筹划,合同期限过长,增加企业解约成本,过短,又面临签订无固定期限合同的压力。这种策划,要考虑岗位特点、人力资源供求状况、企业发展战略等因素;企业没有科学的工资结构筹划,工资结构单一,会大幅增加人力成本。如何在不降低员工满意度的情况下合理节约人力成本,是企业必须考虑的问题;企业必须尽量避免名目繁多的各种补偿、赔偿金,以节约人力成本;规章制度,是企业在劳动关系管理中的一张王牌,可是如何保证这张牌有效?制度内容、形式、制定和发布过程,都会影响到这张牌的效力;企业如何用足本来就已经不多的追究员工责任的权利,保护企业权益;举证之所在,败诉之所在。解决劳动争议的过程中,新法给企业大大加重了举证责任。如何在日常管理中保留证据;一些国家强制的领域,如五险一金法律问题,容易发生争议,企业容易败诉。如何避免;处理劳动争议,浪费时间和精力,影响正常经营,同时会使公司内外形象受损。

6、内部控制法律风险:

内部控制看起来是管理问题,同时又涉及到法律、财务等方面的问题。内部控制不力直接导致企业资产损失、利润下降,同时危害企业健康发展。

内部控制的范畴很宽泛,舞弊控制是其重要内容。由专人对内部控制进行专题研究,凭借跨专业跨服务形态的优势,结合国内国际先进的理念、技术和方法,使用一些特殊的手段和工具,协助企业发现舞弊,防范舞弊,控制舞弊。

常见问题

因管理不当、不力导致资产流失;员工的职务行为(故意或者过失)给他人造成损害,或者以企业的名义实施法律行为,企业不得不承担责任;企业收入被截留、侵吞;员工利用企业资源做私单,损害企业利益;采购过程中的猫腻,导致采购成本居高不下;内部权力寻租;商业贿赂问题。

7、企业重大决策风险:

重大决策往往给企业带来巨大影响。现实生活中,企业在进行重大决策时,考虑的最多的是经济效益问题。围绕经济效益问题,会考虑到资金问题、原料问题、人力问题、技术问题、营销问题,等等。但是往往忽略法律风险问题。而对企业造成致命损伤的,往往是法律问题,或者是法律相关的问题。

因此企业在进行重大决策时,应当进行必要的法律风险分析评估,并提出防控预案。

相关问题

新项目立项:项目所处的宏观政策法律环境分析、项目本身的合法性、项目实施过程中的主要法律风险预估;对外合作:合作方主体资格审查、合作形式以及相关法律问题、证照手续的办理、物权、知识产权的来源和归属;利益的分配和责任的分担;违约责任风险等;对外融资:融资方式的合法性、融资过程法律风险预估、融资相关刑事法律风险防控、融资相关协议;对外担保:担保主体资格审查、担保形式、担保责任风险评估、反担保的落实、各种登记手续的办理;对外投资:投资形式、相关登记、投资权益保障、退出方式;内、外部承包:承包人资格审查、相关授权、证照、印章的管理、发票、税务问题、资产(包括无形资产)的来源和归属、劳动关系处理、外部法律责任风险的预防和承担;重大合同:主体资格审查、合同涉及的主要行为合法性审查、合同风险预估、相关合同条款的设计、合同谈判、过程中相关证据的保存;股权转让:双方主体资格审查、原股东内部法律关系处理、转让协议、公司内部法律文件置备、相关登记;其他重大决策:重大人事决策、知识产权战略决策、内部管理制度重大调整、设立、并购、重组、清算等。

8、刑事法律风险:

企业及企业家刑事犯罪,会给企业带来灭顶之灾。

我国刑法关于公司企业的罪有一百多个,其中有些罪比较好避免——你不去干那样的坏事就行了。可是有些罪是如影随形的,只要做企业,就不能完全回避。

一般的企业家在进监狱之前,基于各种关系、活动能力,都轻信能够避免,可是看看那些已经进监狱的、曾经叱咤一时的人,他们当初对自己的免疫力谁不是自信满满?在刑事责任方面,企业家绝不能掉以轻心(案例:刘某、丁某、赖某、黄某等)

常见问题

刑事责任风险防范意识极差,甚至有些肆无忌惮;凡事依靠关系,可是关系不见得可靠。有时正是某些关系把人引入了犯罪的深渊。有些关系正是犯罪案发的导火索;规避刑事风险,不是简单的“不为”。有些行为,只要进行合理的转化和预防,就不再是犯罪行为。

9、其他法律风险:

宏观政策法律环境变化给企业带来的风险;民营企业传承:民营企业家的股权、财产和权力的传承问题,处理不当,会给企业带来无穷无尽的灾难;企业安保问题:内部隐患、外部侵权;不正当竞争法律风险;产品责任法律风险;消费者权益法律风险;税收法律风险;特许经营法律风险(案例:商务部规定,某地多家企业从事经营,诈骗居多);企业家婚姻家庭问题影响企业经营管理。

五、如何防范法律风险

1、强化企业领导人和员工的法律风险意识。企业领导人的法律风险意识,是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后,在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在,更注重于速度和效率,结果是不但达不到决策的预期目标,而且造成不必要的损失,甚至给企业生产经营带来严重危害,导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同,发生的法律风险原因和结果也不尽相同。所以,对不同工作岗位的员工,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识,企业在生产经营活动中,才可能减少和避免发生潜在的法律风险。
2
、建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度,是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时,对于企业规章制度,应根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时作出相应的修改,保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。
3
、根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业,在防范企业法律风险中,有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业,在有效防范企业法律风险中,前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点,后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中,企业必须结合实际抓住工作重点,才不会避重就轻,造成顾此失彼。
4
、保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然每个企业都不可能按照或者参照《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》建立起健全的法律事务工作机构,但是必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员,并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范企业法律风险的重要保证。
5
、加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核,同企业生产经营密切机关,也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核,切实做到事前预防、事中控制和事后监督,才能有效防范企业法律风险。
6
、重视和加强企业间交流与合作。企业在参与市场竞争中,与其他企业不但是竞争对手,也是合作伙伴,相互间应建立起稳定的交流与合作关系,彼此取长补短,有效防范企业法律风险。

六、企业法律风险防范体系的建立
法律风险防范体系的建立是指企业根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、流程、表格和文本。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的跨学科的研究成果,旨在提高中小企业管理的规范化水平,明确责权利,注重效率和创新。

1、企业法律风险防范体系建立的主要思想:①规范化:建立制度,理顺流程。制度是企业的基本行为规范,企业的一切人和事都要在制度下进行活动;流程是企业实现目标必须遵循的过程方法,要讲时间效率,还要讲投入产出。②个性化:与企业实际紧密结合,具有本行业、本企业的鲜明特点。不同的行业,不同的企业,除基本制度、基本流程、基本体例以外,可以具有不同的文件组合,不同的文件内容。③合同化:将合同引入企业内部管理,上下级之间、上下位部门之间以合同的形式协商、确定相互间的权利义务关系。相对于制度化而言,合同化更明确,更人性化,更易接受和执行。
2
、企业法律风险防范体系的体例和模块:企业法律风险防范体系的体例由制度、流程、表单、文本组成,形成一个相互联系的统一整体。企业法律风险防范体系包含九大模块:一是企业设立模块,内容包括企业设立、企业变更和法人治理;二是投资管理模块,内容包括股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市;三是行政管理模块,内容包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施和后勤管理;四是人力资源管理模块,内容包括人员、薪资、考核和培训管理;五是财务管理模块,内容包括资产负债、资金往来、账目和报表管理;六是采购与外包管理模块,内容包括合格供方的选择与评价、采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库;七是技术质量管理模块,内容包括技术开发与改造项目的立项、实事、评审,新产品试制与工装改造,原材料、半成品、成品的质量检验,质量管理体系的运行与维护;八是生产管理模块,内容包括生产组织、现场管理、设备维护与保养;九是营销管理模块,内容包括市场、销售和售后服务管理。
3
、企业法律风险防范体系的建立方法:企业法律风险防范体系是基于防范法律风险的经营管理系统,既是跨学科的理论研究成果,又是实践经验的科学总结,具有较强的专业性和复合型,单单拥有管理学或法学一个学科的理论与实践是不够的,必须将二者有机结合起来。因此,建立企业法律风险防范体系,离不开专家的作用,而这个专家既要精通法律,又要精通企业管理。这样的专家,只能到律师中去寻找,因为只有以企业为主要服务对象的律师,才能满足这样的要求。由此可见,建立企业法律风险防范体系的基本方法,不外两种:一是专家指导,企业自行建立和运行;二是专家建立,并指导企业运行。

企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统,无论是起因于违法行为、自甘冒险行为的法律风险,还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性的法律风险;无论是属于外部环境的法律风险,还是属于企业内部的法律风险,都会因企业内外资源状况的变化而变化,因此必须不断调整企业的制度、流程、表单和文本,即企业法律风险防范体系,以适应和满足企业所面临的新的形势。企业法律风险防范体系的完善也必须制度化,动态化,并实行目标管理,唯有如此,企业才能健康、有序、可持续地发展,才能做大、做强、做久!

企业法律风险管理,是一个复杂的工程。涉及法律服务、管理咨询、财会服务、培训等多专业多服务形态,应当引起企业极大重视。

 

 

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